나. 소송법상의 특별대리인
(1) 의의
'소송법상의 특별대리인'이란 특별한 경우에 당해 소송이나 소송절차에 관하여 법원이 민사소송법의
규정에 따라 선임한 대리인을 가리킨다.
여기서 특별대리인은 수소법원에 의하여 선임되는 소송법상의 특별대리인이므로, 민법 등 실체법에
의하여 기존의 법정대리인과 본인 사이의 이해상반의 경우에 선임되는 특별대리인(민법 64조, 847조, 921조 등)과 구별하여야 한다.
실체법상의 특별대리인은 수소법원이 아니라 일정한 관할에 따라 정해지는 지방법원 또는 가정법원에서 선임하게 된다[비송법 33조 1항, 가소 2조
1항 나 (1) 11의 라류 비송사건].
그런데 판례는 법인이 아닌 사단과 대표자 사이에 이익 상반 사항에 관한 소송행위에는 실체법,
즉 민법 64조에 의하여 특별대리인을 선임하지 않고 소송법상의 특별대리인을 선임하도록 하고 있다. 즉, 법인이 아닌 사단과 그 대표자 사이의
이익이 상반되는 사항에 관한 소송행위에 있어서는 위 대표자에게 대표권이 없으므로, 달리 위 대표자를 대신하여 법인이 아닌 사단을 대표할 사람이
없는 한 이해관계인은 민사소송법 64조, 62조의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있고 이에 따라 선임된 특별대리인이 법인이 아닌
사단을 대표하여 소송을 제기할
수 있다는 것이다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다25208 판결).
특별대리인을 선임할 경우로서 민사소송법에 규정되어 있는 내용은 다음과 같다.
① 소송절차에서 법정대리인이 없거나 법정대리권을 행사할 수 없는 경우(민소 62조)
② 법인 또는 법인 아닌 사단·재단의 대표자나 관리인이 없거나 대표권을 행사할 수 없는
경우(민소 64조, 62조)
③ 증거보전절차에서 상대방을 지정할 수 없는 경우(민소 378조)
④ 사망한 채무자의 상속재산에 대하여 강제집행을 함에 있어 상속인이 없거나 소재불명인
경우(민집 52조)
다음에서는 실무에서 자주 발생하는 위 ①, ②의 경우를 중심으로 하여 설명하기로 한다.
(2) 요건
소송무능력자의 법정대리인 또는 법인이나 법인 아닌 사단·재단의 대표자나 관리인이 없는 경우
또는 있더라도 대리권 또는 대표권을 행사할 수 없는 경우에는 일정한 신청권자가 수소법원에 특별대리인의 선임을 청구할 수 있다.
(가) '소송무능력자'에는 사실상 의사능력을 상실한 상태에 있는 사람(대법원 1993. 7.
27. 선고 93다8986 판결). 미성년자, 한정치산자, 금치산자 등이 포함된다.
(나) 법정대리인 또는 대표자·관리인이 없거나 그 권한을 행사할 수 없는 경우여야 한다.
주식회사의 대표이사가 사임하여 공석 중이더라도 후임 대표이사가 적법하게 선출될 때까지는 종전 대표이사가 대표권을 가지므로 특별대리인을 선임할
경우에 해당하지 않는다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다428 판결). 또한 주식회사가 해산되었으나 아직 등기부에 청산인의 성명이
등기되지 않은 경우라 하더라도, 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회가 타인을 선임한 경우 외에는 이사가 청산인이 되며(상
법 531조 1항), 이러한 사람이 있는 한 특별대리인을 선임할 경우에 해당하지 않는다.
'법정대리인 등이 그 권한을 행사할 수 없는 때'라 함은 그 행사에 법률상 장애가 있는 경우뿐
아니라 사실상의 장애(소재불명, 장기여행 등)가 있는 경우도 포함한다고 해석하는 것이 다수설이다.
(다) 위와 같은 사람을 상대방(피고)으로 하여 소를 제기하거나 위와 같은 사람이 소를
제기(원고)할 경우여야 한다. 소제기 전에는 물론이고 소제기 후에도 신청할 수 있다.
(라) 지연으로 인하여 손해를 받을 염려가 있어야 한다. 통상의 절차에 의한 법정대리인 또는
대표자·관리인이 선임되기를 기다리다가는 가압류 등의 기회를 상실하고, 소멸시효의 완성 등으로 손해를 입을 염려가 있는 경우가 그 전형적인
예이고, 이를 소명하도록 되어 있으나(민소 62조 1항·2항), 실무상으로는 이 제도의 적절한 활용을 위해서 그 요건을 관대하게 해석하고 있다.
(3) 신청
신청권자는 문제되는 소송무능력자 또는 대표자 없는 법인 등이 소송의 어느 쪽 당사자인가에 따라
다르다.
소송무능력자·법인 등을 상대로 소송행위를 하고자 하는 경우에는 그 상대방 당사자(소제기의
경우에는 원고)가 신청권자이고(민소 62조 1항), 소송무능력자·법인 등이 소송행위를 하고자 하는 경우에는 친족·이해관계인 또는 검사가
신청권자이다(2항).
신청인은 지연으로 인하여 손해를 입을 염려가 있음을 소명하여야 하고, 신청서에는 1,000원의
인지를 붙여야 한다(인지액·편철방법예규).
신청이 있을 때는 신청사건으로 전산입력하고, 기록은 본기록에 첨철하는 것이 아니라 별책으로
조제한다(인지액·편철방법예규). 이 신청사건을 담당할 '수소법원'이라 함은 본안사건이 장래에 계속될 또는 이미
계속되어 있는 법원(토지관할 및 사물관할의 일치를 요한다)을 뜻할 뿐이고, 반드시 이미
본안사건을 담당하고 있는 당해 재판부일 것을 요하는 것은 아니다(대법원 1969. 3. 25.자 68그21 결정).
(4) 재판
특별대리인을 선임하거나 신청을 기각하는 재판은 결정의 형식으로 한다. 선임신청을 기각하는
결정에 대해서는 항고할 수 있으나(민소 439조), 선임결정에 대하여는 항고하지 못한다(대법원 1963. 5. 2.자 63마4 결정).
선임결정에 있어서는 당해 특별대리인의 성명·주민등록번호·주소와 그가 대리할 소송을 명시하여야
할 것이다. 변호사의 경우에도 마찬가지이다. 다만, 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합 자체는 특별대리인으로 선임하기에 부적절할 것이다.
대리할 소송을 표시할 경우에 그 소송이 이미 계속되어 있을 때에는
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ㅇㅇ지방법원
결 정
사 건 2005카기50 특별대리인선임
신청인 ㅇㅇㅇ( - )
서울 서초구 서초동 1
주 문
신청인과 ㅇㅇㅇ 사이의 이 법원 2005카합100 소유권이전등기 사건에 관하여 ㅇㅇㅇ(ㅇ-ㅇ,
주소: 서울 서초구 서초동 2)를 위 ㅇㅇㅇ의 특별대리인으로 선임한다.
이 유
신청인의 이 사건 신청은 이유 있으므로 민사소송법 제62조에 의하여 주문과 같이 결정한다.
2005. . .
판사 ㅇㅇㅇ
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사건번호 등으로 특정하면 될 것이나, 아직 소송이 계속되지 않은 때에는 양쪽 당사자와 청구의
대략적인 내용을 표시하여야 할 것이다.
법원은 언제든지 직권으로 특별대리인을 개임(改任)할 수 있다(민소 62조 3항). 당사자의
개임 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미를 가질 뿐이다. 이 경우에는 인지를 첩부할 필요가 없다(인지법 10조 단서).
선임 또는 개임 결정의 정본이나 등본은 법정대리권을 증명하는 서면(민소 58조)에 해당하며,
소제기의 경우에는 소장의 필수적 첨부서류가 된다. 선임 또는 개임 결정은 특별대리인에게 송달하여야 한다(민소 62조 5항).
(5) 선임에 관한 비용, 보수, 소송행위에 관한 비용
특별대리인의 보수에 관하여는 민사소송법에 아무런 규정이 없으나 보수의 지급을 요한다는 것이
통설이다.
특별대리인의 보수와 선임에 관한 비용, 소송행위에 관한 비용은 모두 본안사건의 소송비용에
포함된다고 해석된다. 따라서 종국에 가서는 본안사건의 패소자의 부담이 될 것이지만 법원은 선임신청인에게 그 예납을 명할 수 있다고 볼
것이다(민소 62조 6항, '부담'은 '예납'의 의미로 해석할 수 있다).
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